摘要: 中国有关监管部门也将对ICO采取行动,在监管、法规体系准备好将ICO纳入之前,甚至不排除直接取缔的可能。  
 
美国证监会(SEC)宣布将对ICO(initial coin offerings,首次公开售币)纳入监管、新加坡金管局提醒ICO风险后,虚拟货币的交易热土——中国,有关监管部门也将对ICO采取行动,在监管、法规体系准备好将ICO纳入之前,甚至不排除直接取缔的可能。
 
媒体从多位监管人士处获悉上述消息,是否取缔的方案正在研讨之中,央行、证监会均参与其中。这一行动的法律依据来自1998年颁布的国务院3号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。
 
该办法明确指出,非法金融业务活动包括:未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;或中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
 
疯狂ICO
 
ICO最早出现于2013年,主要募集的是比特币;随着众多类比特币的虚拟货币(又称代币,Token)的产生,ICO开始成为这一市场的主流融资渠道,即公司直接发行自己的数字代币,以进行项目众筹。
 
2017年,虚拟货币炒作一波胜过一波,制造出ICO井喷“神话”。据国家互联网金融风险分析技术平台近期发布的《2017上半年国内ICO发展情况报告》,今年上半年,国内已完成的ICO项目共计65个,累计融资规模26.16亿元,累计参与人次达10.5万。据统计,主要融资币种包括比特币、以太币,还有少部分EOS、莱特币、量子链、公信币、小蚁币等。
 
值得注意的是,ICO不同于比特币的发行逻辑。比特币从诞生之日起,是基于去中心化的算法,通过解密而获得,后期引入了交易等方式,但没有先发的、中心化的组织;而ICO的项目发起方,其发行代币的本身就是中心化、商业化的,容易形成天然巨庄。项目更是良莠不齐,非常不透明。
 
这让众多人士不免担忧,野蛮生长的ICO平台,会不会是下一个类似P2P的金融风险重灾区?
 
在SEC对ICO宣布纳入监管之前,ICO的发行者们并不认为法律可以管住他们。
 
一位资深比特币投资者对财新记者指出,在国际上,ICO的项目发行主体是基本注册在瑞士、中国新疆等地的慈善基金会,他们对外售卖代币,购买者相当于是“捐赠者”,用以“资助”有关的发行活动,相当于慈善义卖。
 
到了国内,ICO的发行门槛更低了,项目发行方甚至没有注册公司,也没有任何的程序。这些ICO发行者,往往通过比特币交易所平台如云币网等进行代币发行。对于云币网而言,其盈利模式在收取手续费外,还包括交易所自身免费获取初始的大量代币,一旦ICO上市后进行抛售,获取利润。
 
云币网由李笑来管理的比特基金投资。李曾是新东方讲师,投资过烤猫矿机,现在是持有比特币最多的人之一。由于现在比特币的价格一涨再涨,李笑来也成为业内神话。公开消息显示,李笑来发布了EOS、Press.one等ICO项目,但有些项目没有出具“白皮书”,即项目融资说明书。有业内人士认为,李笑来自己发行ICO项目,并将其放到自己投资的平台上进行交易,“相当于交易所参与IPO”。
 
并非只有李笑来的项目受到质疑。多位观察人士指出,ICO无须审批、无需IPO的财务成本、仅靠一纸简陋的项目白皮书和圈内人站台,可能吸引大量好奇的“韭菜”;此外,项目失败或跑路导致的资金损失、融资后集中抛售导致的币价波动,以及借ICO进行的诈骗、非法集资等,均存在着违法犯罪风险。
 
法律争议待解
 
在对最大的ICO项目发行方“The DAO”一份长达18页的调查报告中,SEC正式表态:基于分布式账本技术和区块链技术的证券发行和销售行为,除非获得有效豁免权,都必须进行注册登记。未注册发行的参与者,将有可能被认为是违反了证券法。
 
但ICO的发行者们认为,在ICO中出售的代币不是权益,不承诺任何利润,代币仅仅代表产品的使用权,即明确表示该代币不代表任何性质的股权和债权承诺,由此规避《证券法》的问题。
 
那么,ICO是否涉嫌非法吸收公众存款罪?8月24日,国务院法制办公室发布《处置非法集资条例(征求意见稿)》。比特币圈内人对财新记者表示,该文件对于ICO有影响的一条,最关键的是“兜底条款”,即“其他非法吸收资金的行为”。
 
判定ICO是否涉嫌非法集资的难点在于,ICO筹集的虚拟货币非“资金”而是“商品”,因此很难依法认为ICO涉嫌非法吸存。
 
具体而言,大多数ICO项目筹集的是比特币、以太坊等虚拟的数字资产,而非人民币、美元等法定货币,因而难以构成非法集资中的涉及的“非法吸收公众存款”“集资诈骗”两大类违法行为。
 
比如中伦文德律师事务所高级合伙人陈云峰指出,对于以发放虚拟货币融资的ICO众筹项目来说,在不涉及股权交易且有真实的底层项目、经营活动的,较难认定为非法集资行为,仍需调查部门调查后予以确认。
 
不过,中国科技金融法律研究会理事、大成律所的肖飒披露了一起近期北京二中院对于ICO的判决。
 
该案例是:房某发布的ICO项目投资完成后,并未实际进入开发阶段,其代币也无法进入交易所进行流通。后经投资人报案,最终法院判决房某构成非法吸收公众存款罪,发布该ICO项目的X平台与房某为共同犯罪。
 
“ICO到底是否适用于非法集资的兜底条款,目前还得看司法解释。”前述资深比特币投资者笑着说,目前几百家律师都排队等着代理ICO项目,做法律顾问。
 
该人士指出,ICO本质是创设了一种虚拟商品来出售,那么该行为是否涉嫌逃税的问题?“发行方没有在中国境内设立经营主体,但在国内进行了经营活动,这种行为是否有其它违法的嫌疑?”
 
同时他指出,如果ICO不适用于《证券法》,不适用于处置非法集资条例,那么ICO类似于传销,系“发行方给公众承诺的是模糊的预期。”
 
8月21日,上海市浦东新区市场监督管理局官方微博称,近日对辖区内疑似传销的某全球区块链峰会进行突击检查,指出主办方为上海某软件技术有限公司,参考“比特币”技术自行研发了一款数字加密货币“熵”,并在该公司平台上交易。当日晚间8点半,该官微删除前述微博后发表了新的状态,将之前“疑似传销”的提法改为“疑似虚假宣传”。
 
近期,私募基金机构九鼎准备投资ICO项目的消息传出,引发市场议论,后九鼎不得不公开否认。前述投资者认为,这是因为,“金融机构一下子就明白了,ICO就是流动性幻觉,只要一个产品能够连续竞价交易,其价值就会超出原来的价格水平。”
 
“ICO是一个赌场,人为创造了财富转移的市场。就算不被监管,最后也会发生泡沫破灭的情况。”他提醒道。
 
来源:财新网
 
作者:吴红毓然
ICO