摘要: 对于比特币等新生事物,监管层应保持鼓励创新与控制风险并举的姿态。在对新生事物的前景与未来尚未作有效深度研判之前,既要防止一棍子打死的固有做法,又要防止新生事物在金融领域引发系统性风险。  
 

近年来,中国比特币交易市场异常火爆,最高曾一度占据全球交易量的70%以上。但出于对一些负面因素的忧虑,中国监管层要求各比特币(以及其他虚拟货币)交易平台在2017年10月31日之前,停止法币与比特币等虚拟货币的兑换业务。监管者对虚拟货币的意图已经明确:不允许集合竞价模式的交易。自此,国内各比特币交易平台兑换人民币业务的集合竞价交易全面停止。


叫停比特币交易平台的依据


此前,国内比特币交易平台的业务模式与交易所并无差异。这种比特币交易场所具有很强的社会性和公开性,需要严格依法规范管理,方可确保安全运行。因此,依据中国相关监管规则,如《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔2011〕38号)规定,任何交易场所均不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易;凡使用“交易所”字样的交易场所,除经国务院或国务院金融管理部门批准外,必须报省级人民政府批准;省级人民政府批准前,应征求联席会议意见等,其设立需经特别批准,以获得相应资质。


另据《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔2012〕37号)规定,未经批准,各商业机构不得采取集中交易方式进行交易。所谓“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。各省级人民政府(具体责任机构是省级金融办)制定交易场所品种结构规划和审查标准,审慎批准设立交易场所。


此外,受限于中国人民银行等机构于2013年发布的《关于防范比特币风险的通知》(俗称“289号文”)以及后续的监管宗旨,国内各比特币交易平台均未获得省级金融办的批准。因此,依据前述相关办法,监管机构叫停比特币交易平台相应业务于法有据。


点对点交易的合法性


但是,监管者的这种叫停引发了一些投资者以及不少媒体的误解。一些公众将监管者叫停“集中交易方式”下的比特币业务,视为不允许原交易平台做任何比特币相关业务。这显然是错误的。


此前,比特币交易平台账户存储有客户的大量资金及多种虚拟货币,其采用集合竞价、连续竞价或电子撮合模式却无相应资质,交易具有金融属性和涉众性却无严格规范,蕴藏巨大风险。监管机构叫停此类业务,依据前述两个规则,实质主要指向叫停“集中交易方式”,阻止金融相关风险蔓延。但是,这并不意味着所有类型的比特币交易均被叫停。


对此,首先应明晰比特币的法律地位与法律定性。根据2017年《民法总则》第115条的规定,物权客体包括不动产和动产;法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。《民法总则》第127条规定,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。比特币属于网络虚拟财产的一种。在《关于防范比特币风险的通知》中,将比特币视为个人可以合法持有的虚拟商品,是对当前比特币在中国的基本定性。


另据《关于防范比特币风险的通知》、《关于对代币发行融资开展清理整顿工作的通知》(俗称“99号文”)可知,原则上,监管机构对科技创新采取鼓励和支持态度,如积极推进应用区块链技术的比特币、比特币买卖、比特币集中交易平台等科技创新事物发展,以促使相关研发应用落地;同时,对不具有相应资质的集中交易平台,则会着重防范以控制其容易引发的金融风险。


根据《立法法》的相关规定,对非国有财产的征收、征用,基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度等,只能由全国人大及其常委会制定。当前,全国人大及其常委会并未对比特币等个体持有的财产进行征收、征用以及其他使用作出禁止性规定,对民间比特币买卖行为没有明文禁止。除却集中交易方式,比特币其他相关交易方式,比如个体对个体达成共同合意的转让,并不在禁止之列。根据民事行为领域“法无禁止即可为”的精神,民间个体对个体自发的比特币交易,在不侵犯他人与社会合法权益的前提下,属于合法的范畴。这实际意味着,作为合法的网络虚拟商品(财产),民众可以正当持有比特币,也可以根据个人所需在正当合法的范围内进行交易。


交易平台转型之路


进一步而言,对比特币这种虚拟商品,其类似淘宝的商品买卖模式与受限制的“集中交易方式”(具体形式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等)在法律性质上大不相同,属于“法无明文禁止”的领域。因此,原比特币交易平台转型为促成民间点对点比特币交易的“淘宝式信息中介”,是交易平台合规转型的生存之道。


比特币交易领域这种“淘宝式信息中介”模式的具体内涵为“用户在比特币交易信息服务平台发布买入或者卖出比特币的信息”,其实质为C2C(交易客户对交易客户)的业务模式。从模式上看,转型后的商业机构为用户提供买卖比特币的信息以撮合交易,用户之间自由决定买入和卖出比特币的价格,双方自主达成协议并转让,信息服务平台承担部分交易保障功能。


但是,机构规避“集中交易方式”,并不意味着祛除了市场风险与法律风险。根据国家互联网金融安全技术专家委员会2017年10月27日出炉的《比特币场外交易检测报告》,目前国内场外交易存在三种方式:一是线上P2P交易,一般通过LocalBitcoins、CoinCola等场外交易平台进行。该类平台为比特币买家和卖家提供信息发布的场所,交易类似“淘宝”模式,买家和卖家根据发布的信息进行一对一交易。二是线上B2C交易,用户(C端)可直接向平台购买或卖出比特币,其价格由平台指定。平台在收取用户的付款后,将直接支付比特币给买家用户,或在收到比特币后,将资金支付给卖家用户。平台(B端)的资金或比特币为平台自有或来自合作商户。三是线下交易,买卖双方在线上或线下交换交易信息,通过面对面的纯线下方式进行交易。


对第一种交易方式,LocalBitcoins等淘宝式信息中介平台的服务器大都设在境外,业务核心团队通常亦在境外,在其面向中国客户提供信息服务时,中国监管者很难对其实施有效监管,如要求该平台做好身份识别等。对第三种交易方式,这种线下私人群主担保交易的模式不利于KYC(客户识别)的落实,并隐藏欺诈风险,如群主卷款(卷币)跑路等。KYC及落实反洗钱等合规要求的门槛较高,只有具备一定实力和发展规范的平台方能完成。建群交易的私下交易群体既无意愿,亦无实力满足上述要求。


由上述交易模式可知,国内原比特币交易平台向“淘宝式信息中介”模式转型,实现了从“价值转移中介”到“信息发布中介”的转换。交易平台转型做点对点交易的信息服务,符合既有国家法规与政策,降低了监管成本,比特币交易信息服务平台要主动与监管机构对接相应交易信息,严格执行KYC等相关规定,如对账户持有人的强化审查、了解交易者资金来源合法性、要求用户提供详细的身份证明等。


鼓励创新与风险控制的平衡


对比特币等新生事物,笔者认为,监管层应保持鼓励创新与控制风险并举的姿态,在对新生事物的前景与未来尚未作有效深度研判之前,既要防止一棍子打死的固有做法,又要防止新生事物在金融领域引发系统性风险。


在中国监管层于2017年9月15日叫停比特币交易平台的同时,日本发放了十余张虚拟货币交易所的正式牌照。在中国比特币交易平台于2017年10月31日正式停止比特币兑换法币业务后,美国的芝加哥商品期货交易所计划于2017年年底上线比特币期货交易。在比特币交易逐渐进入传统商品交易所视线时,全球范围内的一些传统金融机构亦开始进场。虽然有金融界人士斥比特币为“郁金香泡沫”,但也有人如国际货币基金组织(IMF)总裁拉加德,提出拒不接受虚拟货币可能并非明智之举,在有效运行货币政策的同时,中央银行决策者应该对新的创意和需求持开放态度。


一些发达国家的交易机构以及监管机构,基于发挥比特币的正面价值,如社会的巨大投资需求、支付便利等,主要考虑如何通过监管规制,使比特币规训在合法的交易模式下,将相应风险置于可控范围。中国监管层基于对风险的过度忧虑,更重视比特币的负面因素,考虑如何将比特币去金融化,试图弱化比特币的金融属性,如起初将之定性为“虚拟商品”,直至最后直接叫停所有交易平台的业务。但现实是,比特币的金融属性在近几年明显增强。一方面,近年如火如荼的ICO,以比特币等主流虚拟货币为募资标的。比特币成为区块链创业项目启动、研发或推广的主要经费或“社会资金”来源,比特币在某些领域实质上成为金钱的替代物;另一方面,在一些发达国家,如日本,则直接通过立法形式,正式承认其为支付手段。因此,中国监管机构基于大趋势与国际经验,承认比特币存在准金融属性,在金融领域加强对比特币的监管与立法,并在交易模式上突破旧有规则,可能才是“健康”之道。


作者:邓建鹏(中央民族大学法学院教授)


来源:《当代金融家》

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